Illegaal tewerkstellen brengt juridische risico’s zoals boetes, strafrechtelijke vervolging en loonclaims. Arbeidsovereenkomsten met vreemdelingen zijn geldig, maar eindigen vraagt om zorgvuldige procedures, zoals via kantonrechter of UWV. Werknemers kunnen aanspraak maken op loon tenzij zij zelf onjuiste informatie gaven over hun werkstatus.
Onderwerpen:
Een werkgever die een vreemdeling tewerkstelt zonder tewerkstellingsvergunning loopt het risico om strafrechtelijke vervolgd te worden door het Openbaar Ministerie. Dit kan leiden tot een gevangenisstraf van enkele maanden en het afnemen van de winsten die de werkgever met illegale arbeid behaalde of tot een geldboete van enkele duizenden euro’s. Bij herhaalde overtreding, grootschalige ontduiking en slechte arbeidsvoorwaarden en omstandigheden voor de illegale medewerkers zal de straf hoger worden. Deze straf zal gelden voor de persoon die verantwoordelijk is voor het aanstellen en tewerkstellen van de vreemdelingen. Dit kan bijvoorbeeld een bestuurder of een andere leidinggevende zijn. Het illegaal werken kan een reden zijn om een aanvraag voor een verblijfsvergunning af te wijzen.
In veel gevallen kan er niet aangetoond worden hoelang er illegaal is gewerkt en welk loon de illegalen daarvoor nog moeten ontvangen. In die situatie kunnen vreemdelingen zich beroepen op het vermoeden dat zij minimaal zes maanden voor de werkgever hebben gewerkt, over welke periode zij nog een beloning moeten krijgen. Over die zes maanden hebben zij loon tegoed, te berekenen met het loon en de arbeidsduur per week die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is (art 23 WAV). Om dit vermoeden te ontkrachten zal een werkgever met voldoende tegenbewijs moeten komen, waarmee hij aantoont dat de vreemdelingen loon hebben ontvangen over de uren die zij werkzaam zijn geweest. Dit zal moeilijk zijn, daar het werk in het geheim plaatsvond en er mogelijk geen administratie is waarin het verrichte werk en het uitbetalen van sommen wordt bijgehouden.
Kan de werkgever wel aantonen over welke periode een vreemdeling heeft gewerkt en loon heeft ontvangen, dan hoeft de werkgever dat loon doorgaans niet aan te vullen tot een gebruikelijk loon in de desbetreffende bedrijfstak. Heeft de werkgever evenwel niet het minimumloon aan de vreemdeling betaald, dan kan de vreemdeling aanvulling tot aan dit minimum vorderen (4.1.6.). Het is mogelijk dat de werkgever onder een algemeen verbindend verklaarde CAO valt, op grond waarvan hij minimaal een bepaald loon moet betalen, waarop de vreemdeling recht heeft (1.5.2.5.). Gezien de verjaringstermijn bij loonvorderingen, zal de vordering geen betrekking hebben op loon dat de werkgever langer dan 5 jaar geleden had moeten uitbetalen (7.). Door de koppelingswet is de werkgever in beginsel niet verplicht om (achteraf) sociale premies af te dragen over het loon van medewerkers die illegaal in Nederland verblijven.
Vreemdelingen kunnen een arbeidsovereenkomst aangaan, ook al is het deze werkgever verboden om de medewerker tewerk te stellen bij gebreke van een tewerkstellingsvergunning. Hoewel de arbeidsovereenkomst in strijd met de wet is aangegaan, zal zij niet nietig zijn (zij bestaat dus wel). De wet heeft niet de strekking om de nietigheid van de arbeidsovereenkomst met zich mee te brengen. Wel speelt de vraag of de medewerker recht op loon heeft over periodes waarover hij niet werkt.
Niet werken, wel loon ontvangen
In beginsel is het de werkgever die in verzuim is om de vreemdeling arbeid te laten verrichten, de vreemdeling heeft daarom recht op loon. Dit geldt wanneer de vreemdeling niet gelogen heeft over het zijn status, waarnaar de werkgever wel of niet gevraagd heeft.
Niet werken, geen loon ontvangen
Onder omstandigheden is het onredelijk als de medewerker wel loon krijgt terwijl er geen arbeid wordt verricht. Dit is bijvoorbeeld het geval als het de medewerker is toe te rekenen dat de werkgever hem geen arbeid kan laten verrichten. Bijvoorbeeld wanneer de medewerker gelogen heeft over het feit dat hij een vreemdeling is.
Het einde van de arbeidsovereenkomst kan zeer goed plaatsvinden indien er nog een proeftijd loopt (3.3.1.) of wanneer de arbeidsovereenkomst binnenkort van rechtswege eindigt (3.1.). Als voorgaande zich niet voordoet of onwenselijk is, dan is beëindiging meestal mogelijk door de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter of door opzegging met een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf. Hieronder volgt een nadere uitwerking.
Niet werken, geen loon ontvangen
In omstandigheden waarbij er geen arbeid wordt verricht terwijl er ook geen recht op loon bestaat, heeft de arbeidsovereenkomst een slapend bestaan. Er kan dan gewacht worden op het eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Het slapende bestaan van de arbeidsovereenkomst verandert wanneer de medewerker een andere status krijgt en zodoende wel arbeid mag verrichten, waarvoor hij loon dient te ontvangen.
Tussentijds kan de medewerker slechts op staande voet ontslagen worden indien er een dringende reden is en er snel wordt opgetreden (3.3.2.). In andere gevallen is het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf een mogelijkheid (3.4.3.). Een probleem hierbij is dat een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet regelmatig kan zijn. Dan kan de medewerker een gefixeerde schadevergoeding vorderen. Bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding wordt er geen rekening mee gehouden dat de medewerker geen recht op loon heeft op het tijdstip dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.
Het is ook mogelijk om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken bij de kantonrechter, wat echter de nodige kosten met zich meebrengt.
Niet werken, wel loon ontvangen
Zijn de omstandigheden zo dat de werkgever wel loon moet betalen terwijl de medewerker geen werk mag verrichten, dan zal de werkgever snel een einde aan de arbeidsovereenkomst willen maken. Hierbij wordt vooral gedacht aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst (3.5.). Ontbinding heeft mogelijk het nadeel dat de werkgever proceskosten en een schadevergoeding moet betalen. Een andere weg is het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf en vervolgens het opzeggen van de arbeidsovereenkomst (3.4.3.). Een probleem hierbij is dat een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet regelmatig kan zijn. In dat geval kan de medewerker aanspraak maken op een gefixeerde schadevergoeding.
Deze pagina is onderdeel van hoofdstuk 1 over het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de rechten en plichten die hierdoor ontstaan. U vindt in dit deel informatie over:
1.1. Wat is een arbeidsovereenkomst en welke contracten zijn er?
1.2. Tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer
1.3. Inhoud van de arbeidsovereenkomst (o.a. contract bepaalde tijd, concurrentiebeding, proeftijd, nevenwerk, boetebeding, geheimhouding, detachering)
1.4. Rechten en plichten door aangaan arbeidscontract
1.5. Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)
1.6. Reglement / personeelshandboek
1.7. Verrichten van werk door vreemdelingen
1.8. Medewerkers in dienst van een maatschap of vennootschap
1.9. Arbeidsbemiddeling door het UWV
1.10. Stimulerende maatregelen voor werklozen
Zoekt u een ander onderwerp, zie dan onze trefwoorden of inhoudsopgave.
