De ontslagroute via het UWV is heel goed in te schatten. Het UWV heeft namelijk vergaand uitgewerkt wat zij verwacht en hoe zij toetst. Daarin kunnen zich meerdere bijzonderheden voordoen, die om een nadere toelichting vragen.
1. Rechtsbevoegdheid UWV
2. Wat wordt er door het UWV getoetst
3. De stappen na de UWV-procedure
4. Opzegverboden
5. Opkomen tegen ontslag bij de rechter
6. Collectief ontslag
7. Deeltijd of wijzigingsontslag bij het UWV
Op grond van artikel 7:671a BW is het UWV bevoegd om toestemming te verlenen aan een werkgever om een dienstverband op te zeggen op bedrijfseconomische gronden (artikel 7:669 lid 3 sub a BW). Dat geldt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een tijdelijk dienstverband dat tussentijds opgezegd kan worden. Na deze procedure bij het UWV kan er doorgeprocedeerd worden bij de kantonrechter op verzoek van de werkgever (artikel 7:671b lid 1 sub c BW) of werknemer (artikel 7:681 en 7:682 BW).
Wil een werkgever op grond van bedrijfseconomische gronden een tijdelijk dienstverband beëindigen, dan is in dat geval de kantonrechter wel direct bevoegd om op een dergelijk verzoek te beschikken (artikel 7:671b lid 1 sub c BW). Omdat opzegging dan niet mogelijk is, resteert enkel het vragen van ontbinding.
Absolute competentie
Toestemming van het UWV vereist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Uitgezonderd van toestemming van het UWV zijn (artikel 7:671a lid 7 BW):
Relatieve bevoegdheid (welke vestiging van de Arbeidsjuridische dienstverlening)
De vestiging van het UWV is bevoegd binnen wiens werkgebied de bedrijfsvestiging werknemers bevat die ontslagen worden. Zijn er meer vestigingen, zie dan het besluit Werkgebieden UWV Werkbedrijf. Als de werkzaamheden van de betrokken werknemer zich uitstrekken over een werkgebied van twee of meer AJD-werkgebieden, dan wordt de ontslagaanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de standplaats van de werknemer is gelegen. Ontbreekt deze standplaats, dan wordt de aanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de vestiging van de werkgever is gelegen van waaruit de ontslagaanvraag is ingediend. Geeft dit geen uitsluitsel, dan wordt de ontslagaanvraag ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de woonplaats van de werknemer is gelegen. Indien een werkgever om bedrijfseconomische redenen voor meerdere werknemers een ontslagaanvraag indient en op basis van het tweede en derde lid meerdere AJD-vestigingen in aanmerking komen, dient werkgever de ontslagaanvragen in bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de meeste werknemers de arbeid verrichten. Ambtshalve of op verzoek van werkgever kan UWV beslissen dat de ontslagaanvragen bij een andere AJD-vestiging worden ingediend.
Toestemming voor zover vereist
In geval van twijfel of het UWV absoluut bevoegd is, kan altijd toestemming voor zover vereist gevraagd worden. Het UWV zal zich hierover vooraf en in de procedure normaal niet uitlaten. Indien het UWV namelijk vooraf aangeeft dat er volgens haar geen toestemming is vereist, dan verviel voorheen de mogelijkheid om de vernietiging van de opzegging in te roepen voor een opzegging van de werkgever op een dergelijke standpunt volgt (dus ook een opzegging zonder toestemming UWV): HR 20 maart 1970, NJ 1970/250. Of dat ook betekent dat thans de vernietiging via de kantonrechter niet verkregen kan worden, moet nog afgewacht worden.
In geval een curator heeft opgezegd en een vernietiging van een faillissement dreigt, dan kan het nuttig zijn om als werknemer een beroep te doen op de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van instemming met de werknemer (artikel 7:671 jo 7:681 BW), door bij de kantonrechter binnen twee maanden na het einde van het dienstverband een verzoekschrift in te dienen (artikel 7:686a BW). Na vernietiging van het faillissement is er opgezegd zonder de instemming, waardoor de werknemer loon en werk kan vorderen.
Om toestemming te verkrijgen moet de werkgever minimaal het volgende aannemelijk maken met een deugdelijke toelichting:
Bedrijfsorganisatorische redenen is een ruim begrip, zodat het niet alleen ziet op economische overwegingen doch ook op bedrijfsorganisatorische redenen voor ontslag.
Beleidsvrijheid van de ondernemer
De toetsing of een doelmatige bedrijfsvoering ontslagen met zich meebrengt, heeft als uitgangspunt dat de ondernemer in beginsel beleidsvrijheid heeft bij de eerste twee vragen:
Is er reden om de organisatie aan te passen?
In dit verband moet de werkgever aantonen welke omstandigheden zich voordoen die maken dat de organisatie zich moet aanpassen. Daarbij wordt uitgelegd dat er andere oplossingen of maatregelen onvoldoende resultaat hebben, oftewel dat ontslag het laatste redmiddel is.
Op welke wijze en in welke omvang wordt de organisatie aangepast?
De werkgever legt uit waarom het ontslag binnen bepaalde functies en in een bepaalde omvang wordt doorgevoerd.
Bij deze twee vragen geldt het uitgangspunt van de ondernemersvrijheid en daarmee een marginale toetsing van het UWV op grond van een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering. Getoetst wordt of het besluit dusdanig is dat het valt in het kader wat een zakelijke en weloverwogen ondernemer had kunnen besluiten. Het UWV denkt hierbij overigens wel klassiek, namelijk dat een ondernemer gericht is op continuïteit en verbeteren van het rendement, zodat andere overwegingen om in te grijpen die hiermee niet in verband staan nadere toelichting behoeven.
De werkgever hoeft de ontslaggrond enkel aannemelijk te maken, dus niet te bewijzen, hoe gespecificeerd bepaalde onderdelen ook worden verwacht. Indien medezeggenschap betrokken is, dan dient de ondernemer deze ook daadwerkelijk in te schakelen om tot een weloverwogen beslissing te komen. De ondernemer geeft inzicht in de adviesaanvraag, zowel wat betreft inhoud en handelingen, alsmede het advies dat is verstrekt.
Het moet gaan om een structurele situatie en dus niet om een situatie die binnen zes maanden voorbij zal gaan. Niet is vereist dat de werkgever al in de (financiële) problemen is gekomen nu tijdig maatregelen verwacht mogen worden. Niet meegewogen wordt of de rest van het concern buiten de aanvrager (wel) winstgevend is. De werkgever dient eerst te kijken naar andere oplossingen: inspanningen om extra werk binnen te halen, bezuinigingen.
Het UWV toetst bovenstaande twee ondernemersvragen niet, wanneer er sprake is van collectief ontslag en daarbij een verklaring is overlegd van een de vakbonden waaruit volgt dat de bedrijfseconomische redenen om in een bepaalde omvang te reorganiseren zich voordoen. In dat geval hoeven de cijfermatige gegevens om de redenen voor ontslag aannemelijk te maken niet bij de aanvraag gevoegd te worden. Mochten er na deze toestemming nieuwe feiten boven tafel komen en/of is de vakbond op het verkeerde been gezet, dan kan een werknemer die dit aanvoert wel om toetsing vragen van de reden en de wijze van ingrijpen in de organisatie.
Vereiste informatie en stukken per specifieke bedrijfseconomische reden:
Slechte financiële positie:
Werkvermindering:
Terugkerende werkvermindering:
Technologische veranderingen:
Organisatorische veranderingen/reorganisatie:
Uitbesteding werk:
Sluiting (onderdeel) onderneming.
Bedrijfsverhuizing:
Stoppen gesubsidieerde arbeid:
Deeltijdontslag:
Hoewel voorgaande ziet op volledige ontslagen, kan met voorgaande gronden in specifieke gevallen een deeltijdontslag verkregen worden. Dat wil zeggen toestemming om een werknemer volledig te ontslaan, terwijl de werkgever heeft aangeboden direct aansluitend een nieuwe deeltijdbetrekking aan te gaan met de werknemer. Dit wordt toegestaan als het volledige ontslag de bedrijfsvoering te zeer raakt en dat niet anders is op te lossen. Denk aan situaties waarbij de inzet van meerdere werknemers is vereist, wat niet meer opgevangen kan worden als iemand volledig wordt ontslagen. Het niet nakomen van de toezegging maakt de beschikking niet nietig. De werknemer kan dan om herstel van het dienstverband vragen of om een billijke vergoeding verzoeken op grond van artikel 7:682 BW.
Wijzigingsontslag
Naast het wijzigen van de arbeidsuren, kunnen er ook omstandigheden spelen die maken dat de werkgever wenst dat de werknemer deels in ander werk gaat werken. Veelal zal een werknemer aan een redelijk verzoek tot wijziging moeten meewerken (zie hierboven). Gaat een werknemer op een dergelijk voorstel niet in en wordt er dus geen overeenstemming bereikt, dan behoort onder omstandigheden het wijzigingsontslag tot de mogelijkheden. De werkgever vraagt dan toestemming voor het volledig ontslaan van een werknemer in een functie met bepaalde taken, waarbij de toezegging wordt gedaan om degene in andere taken terug in dienst te nemen. Een voorbeeld hiervan is een medewerker bij een woningbouwcoöperatie van een technische dienst, die na het ontslag een baan kreeg aangeboden zonder de beschikbaarheidsdiensten in zijn functie, die namelijk werden uitbesteed. De Hoge Raad heeft deze handelswijze gebillijkt in het Arrest Woonzorg HR 24 december 2010, JAR 2011/20. De werknemer kan als de werkgever de toestemming niet nakomt, om herstel van het dienstverband vragen of om een billijke vergoeding verzoeken op grond van artikel 7:682 BW.
Ontslagen per bedrijfsvestiging
De ontslagaanvraag ziet op een bedrijfsvestiging, dat wil zeggen elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Het is mogelijk dat onder een BV meerdere locaties vallen die wel of die juist niet afzonderlijke bedrijfsvestigingen zijn. Het is soms ook mogelijk dat de activiteiten van twee BV’s in een groep zo nauw met elkaar verbonden zijn dat ze als één bedrijfsvestiging zijn aan te merken. Het gaat bij de toetsing om twee vereisten voor een eigen identiteit:
1. Een organisatie die intern dusdanig is ingericht dat zij zelfstandig kan functioneren. In dat kader wordt er gelet op de vraag of het een eigen rechtspersoon is, die zelfstandig financiën en rapportages (eigen balans en W&V-rekeningen) opmaakt, een eigen bedrijfsleiding voert, die ook medewerkers aanneemt en ontslaat, en een eigen medezeggenschap heeft. Hierbij wordt er ook opgelet in hoeverre er regelmatig personeel uitgewisseld wordt, dat wil zeggen dat er ook buiten de reden ziekte en vakantie personeel onderling tussen organisaties wordt uitgeleend.
2. De eenheid is extern voor derden kenbaar als zelfstandige optredende organisatie. In dat kader wordt er gelet op het naar buiten toe aanbieden van goederen en/of diensten aan een eigen klantengroep, door het gebruik van een eigen naam, website, briefpapier, logo, huisstijl. Verder wordt er gelet of er sprake is van een eigen locatie en registratie bij KvK en hoe ver andere locaties daarvandaan gevestigd zijn. In geval van twijfel wordt er gekeken naar wat de uitkomst is wanneer twee of meer bedrijfsvestigingen in de ontslagaanvraag worden betrokken, nu de uitkomst daarvan tot een onevenredige verschuiving van personeel en reistijd en dergelijke kan leiden.
Welke duur van het dienstverband telt mee?
Uitgangspunt is de totale duur van het dienstverband tot aan de peildatum. Er wordt opnieuw geteld:
De diensttijd bij een vorige werkgever telt wel mee:
Wat zijn uitwisselbare functies?
Per uitwisselbare functie wordt bepaald wie er voor ontslag wordt voorgedragen, wat kan zien op alle werknemers in die functie of een deel daarvan op grond van het afspiegelingsbeginsel.
Een uitwisselbare functie is een functie die eerst wat betreft de inhoud (1), vereiste kennis en vaardigheden (2) en competenties (3) vergelijkbaar is en naar niveau (4) en beloning (5) gelijkwaardig is. Dat betekent dat werknemers die op papier een zelfde benaming hebben, feitelijk ander werk doen gekoppeld aan een ander niveau en arbeidsvoorwaarden, onderling niet uitwisselbaar zijn.
De stukken die in dit kader overlegd worden, zien normaal op een organogram en indien aanwezig de functieomschrijvingen en het competentieprofiel. Hoewel er gekeken wordt naar de functie die op papier is gezet, neemt dat nog niet weg dat het er om gaat welke functie degene feitelijk invult. Het gaat om de overeengekomen functie, die niet altijd aansluit bij wat er als laatste op papier is gezet. Indien een loonstrook een functie aangeeft, kan uit de beoordeling blijken dat degene feitelijk op een andere functie wordt getoetst.
Om over een uitwisselbare functie te kunnen spreken dient eerst vastgesteld te worden of de functie wat betreft de inhoud (1), vereiste kennis en vaardigheden (2) en competenties (3) vergelijkbaar is. Daarbij dient per functie bekeken te worden welke facetten en omstandigheden van belang zijn voor het succesvol verrichten van de essentie van het werk.
Uitwisselbaarheid vereist verder dat de functies naar het niveau (4) en de beloning (5) gelijkwaardig zijn.
De stoelendansmethode.
De stoelendansmethode is de situatie waarbij een werkgever bepaalt dat binnen een bepaalde afdeling alle functies vervallen (iedereen moet opstaan en plaatsmaken), waarvoor een minder aantal afwijkende functies terugkomen. De werkgever wil met deze aanpak het afspiegelen voorkomen, daar afspiegelen aan de orde is als binnen een bestaande uitwisselbare functie een deel van de medewerkers ontslagen moeten worden. Het uitwisselen en afspiegelen wordt overgeslagen omdat alle oude functies vervallen en er enkel nieuwe functies terugkeren, waarop werknemers dan solliciteren en waarbij op kwaliteit wordt geselecteerd. Onder omstandigheden wordt dit toegestaan, met als minimale eis dat de oude en nieuwe functie niet uitwisselbaar zijn. Zijn deze functies wel uitwisselbaar – komt de functie van een werknemer bijvoorbeeld in een verkapte vorm weer terug – dan dient binnen de uitwisselbare groep het afspiegelingsbeginsel toegepast te worden. De keuze naar kwaliteit maakt dan doorgaans dat niet de juiste mensen voor ontslag zijn voorgedragen, zodat het verzoek wordt afgewezen door het UWV en de kantonrechter. Zie CWI-district Zuidwest Nederland, locatie Rotterdam 30 augustus 2007, JAR 2007/234
Trainee, toekomstige opvolger en aanstaande promotie
Indien een werknemer als trainee tijdelijk een functie vervult met het doel om door te groeien, dan is degene niet uitwisselbaar met de andere medewerkers in deze functie die niet als trainee zijn aan te merken. Dan moet aangetoond worden dat met hem een inwerk-/opleidingstraject is afgesproken, waarin degene een traject doorloopt waarin de huidige functie een schakel is. Deze situatie is vergelijkbaar met bijvoorbeeld een potentiële opvolger van de bestuurder in een familiebedrijf, die dan evenmin als uitwisselbaar gezien kan worden met de anderen in die functie. Evengoed zal een meewerkend partner vanwege haar positie als niet uitwisselbaar beschouwd kunnen worden, in vergelijking met collega’s die hoofdzakelijk hetzelfde werk doen. Daarentegen is een toegezegde promotie zodra een plek beschikbaar komt, geen reden om iemand als niet uitwisselbaar te beschouwen, tenzij degene al een trainingstraject is aangegaan om naar die functie toe te werken.
Het afspiegelen
Indien binnen een uitwisselbare functie werknemers wel en niet voor ontslag worden voorgedragen, wordt er afgespiegeld. Dat speelt dus niet als alle werknemers in een unieke functie ontslagen worden.
Het afspiegelen dient er voor te zorgen dat de ontslagen evenredig verdeeld worden binnen de leeftijdsgroepen, door binnen de leeftijdsgroepen de werknemers met het kortste dienstverband voor ontslag aan te dragen.
Het moment van berekenen is de datum waarop de UWV-aanvraag wordt ingediend. Er kan gemotiveerd een andere peildatum aangegeven worden. Bij collectieve ontslagen is dat bijvoorbeeld de datum van melding aan het UWV, of anders de datum waarop medewerkers te horen krijgen dat ze boventallig worden verklaard. In een schoonmaak- en uitzendbedrijf is het doorgaans de datum dat een opdracht eindigt.
Eerst ontslaan van flexibele arbeidskrachten in uitwisselbaar werk:
De werkgever dient medewerkers met een vast contract te behouden ten koste van arbeidskrachten die geen vaste rechten hebben. Dat geldt als deze arbeidskrachten zonder vast contract werken in een uitwisselbare functie in vergelijking met vaste medewerkers.
De werkgever dient een personeelsoverzicht met flexwerkers te verstrekken, dat wil zeggen van alle werknemers zonder vast contract (dus ook in niet-uitwisselbare functies). Daarop dient per persoon aangegeven te worden wat zich hierin voordoet (artikel 7:671a lid 5 BW). De werkgever hanteert in beginsel de volgende volgorde voor het stoppen met arbeidsverhoudingen:
Ten aanzien van de uitzendkrachten en zelfstandigen in uitwisselbaar werk, geeft de werkgever aan dat deze niet meer ingehuurd worden. Uitzondering geldt er voor uitzendkrachten die enkel op piekuren werken of ter vervanging bij ziekte, terwijl de boventallige werknemers niet op het aanbod zijn ingegaan om dat werk op te pakken. Voor payroll-werknemers geldt ook een uitzondering, zodat zij niet eerder voor ontslag voorgedragen moeten worden in vergelijking met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn. Ontslaan van vaste werknemers in uitwisselbaar werk
De werkgever overlegt een (tweede) personeelsoverzicht per uitwisselbare functie, waarop de naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding van alle werknemers genoemd staat. Uit het overzicht blijkt door een markering wie voor ontslag worden voorgedragen. Bij de toelichting bij dit overzicht wordt aangegeven of voor die betreffende medewerker het dienstverband eventueel op andere wijze gaat eindigen. Op de lijst staan de volgende medewerkers:
De 8 stappen in het afspiegelen
Stap 1. Eerst wordt bepaald hoeveel werknemers er ontslagen moeten worden binnen de uitwisselbare functies in de bedrijfsvestiging. Het gaat om de teruggang in arbeidskracht die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dat is dus de totale beperking die is vereist, losgezien van de vraag of er in deze groep werknemers zitten van wie het dienstverband anders gaat eindigen.
Stap 2. Per leeftijdsgroep worden de medewerkers uit bovenstaande overzicht (A t/m F) ingedeeld. Dat is dus met inbegrip van werknemers wier dienstverband anders gaat eindigen.
Stap 3. Deel het totaal van iedere leeftijdsgroep door het totaal van alle werknemers binnen de uitwisselbare groep (stap 2) en vermenigvuldig dat percentage met het aantal werknemers dat ontslagen moet worden (stap 1). Indien afronding nodig is, gebruik dan 5 cijfers achter de komma.
Stap 4. Bepaal in welke leeftijdsgroepen er een cijfer staat voor de komma. Bij iedere leeftijdsgroep met een cijfer voor de komma, wordt de omvang van het cijfers werknemer(s) voor ontslag voorgedragen. Te beginnen bij degene met het kortste dienstverband in die leeftijdsgroep. Dat betekent dus dat in geval van de uitkomst 1.8 in eerste instantie één werknemer voor ontslag wordt voorgedragen.
Stap 5. Trek het aantal ontslagen af van het totaal van de werknemers die ontslagen dienen te worden (stap 1). De uitkomst zal heel goed kunnen betekenen dat er met stap 4 nog te weinig medewerkers worden ontslagen. De resterende medewerkers die nog ontslagen moeten worden, worden verdeeld: eerst een ontslag doorvoeren in de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma, gevolgd door een ontslag in de groep met daarna het hoogste cijfer achter de komma etc. Per leeftijdsgroep komt ook weer de werknemer met het (daarna) kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking.
Stap 6. Bepaal binnen de leeftijdsgroep of er medewerkers zijn voor wie vast staat dat hun dienstverband op andere wijze gaat eindigen. Dat ziet derhalve op een einde dat al bekend was voor de peildatum (zoals het nemen van ontslag, einde met wederzijds goedvinden, binnen zes maanden met pensioen of van rechtswege uit dienst). Door het aanstaande vertrek van deze werknemer kan er in dezelfde leeftijdsgroep waartoe deze werknemer die toch al weggaat, een collega blijven, namelijk de collega die als laatste voor ontslag zou zijn voorgedragen. Is er in dezelfde leeftijdsgroep geen andere collega (meer) die van ontslag bespaard kan worden, dan kan in een andere leeftijdsgroep degene blijven die als laatste voor ontslag zou zijn voorgedragen.
Stap 7: Beoordelen of de volgende bijzonderheden zich voordoen
Stap 8. Nadat bekend is wie er ontslagen worden, kan ook uitgerekend worden om hoeveel uren (FTE’s) dit gaat. Daaruit kan volgen dat er te weinig of zelfs te veel wordt ingekrompen in deze functie. In dat geval wordt bij stap 1 de omvang van de groep die ontslagen gaat worden vergroot of verkleind, waarna stappen 2 t/m 7 opnieuw doorlopen worden.
Afwijking van het afspiegelingsbeginsel:
Van het afspiegelingsbeginsel kan in een beperkt aantal gevallen afgeweken worden, waardoor een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. In dat geval wordt de eerst volgende in dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag voorgedragen. Mocht er geen ander zijn in deze leeftijdsgroep (degene zat daar alleen in), dan vindt in een andere leeftijdsgroep een vervangend ontslag plaats, namelijk degene die zou zijn ontslagen als er nog een medewerker voor ontslag zou zijn voorgedragen. Dat is dan normaal een aanvullend ontslag in de groep met het hoogste resterende cijfer achter de komma na toepassing van stap 5.
Afwijking: Hardheidsclausule voor uitgeleende werknemer
Een werknemer wordt uitgeleend aan een opdrachtgever en het vervangen van de werknemer gaat tot onoverkomelijke problemen leiden. Indien degene voor ontslag in aanmerking komt, kan er een beroep gedaan worden op de hardheidsclausule. Dat geldt dan alleen als de werknemer bij een derde werkt, onder toezicht en leiding van deze derde. In dat geval wordt de eerstvolgende voor ontslag voorgedragen.
Een werknemer kan niet gemist worden, indien deze zodanig over bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is. De werkgever kiest er dan voor een andere werknemer te ontslaan en doet in die aanvraag een beroep op het onmisbaarheidscriterium van een werknemer die anders voor ontslag voorgedragen had moeten worden.
Afwijking: Te bezwaarlijk ontslag van goede werknemer
Sinds 1 juli 2015 mag de werkgever belangrijke uitzonderingen maken op het afspiegelingsbeginse. De werkgever mag medewerkers behouden die bovengemiddeld presteren of een bovengemiddelde potentie voor de toekomst hebben. Deze medewerkers mogen van de ontslagvolgorde uitgezonderd worden. Dit mag in beperkte mate, namelijk voor maximaal 10 % van de groep die ontslagen zouden worden, derhalve 10 % van het totaal van de ontslagaanvraag zonder deze correctie. In plaats van degene, wordt de eerst volgende in de leeftijdsgroep ontslagen en bij gebreke daarvan degene die daarna uit een andere leeftijdsgroep ontslagen moet worden. Een werkgever die dit wil toepassen moet dan wel al een personeelsbeleid toepassen met daarin periodieke beoordelingen en/of werknemers met veel potentie voor de toekomst identificeren en op deze groep een specifiek loopbaanbeleid toe te passen. Deze voorkeursbehandeling mag er evenwel niet toe leiden dat er extra ontslagen vallen in de jongste (25-35) of oudste groep (55+). De werkgever moet in de aanvraag een beroep op voorgaande uitzondering doen en dat toelichten.
Afwijking: zwakke arbeidsmarktpositie
Een werkgever die reden heeft voor ontslag en op grond daarvan uiteindelijk na afspiegeling wenst over te gaan tot ontslag, dient eerst te onderzoeken of de werknemer niet herplaatst kan worden in een andere passende functie (artikel 7:669 lid 1 BW). Passend is een functie die voor de betrokken werknemer gelet op zijn mogelijkheden aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten. Hierin wordt meegewogen dat de arbeidsvoorwaarden niet te veel afwijken. Een werkgever die van redelijke mogelijkheden geen gebruik maakt, heeft geen reden om tot ontslag over te gaan en verkrijgt geen toestemming.
De werkgever dient aannemelijk te maken dat er ondanks zijn inspanningen geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn. De werkgever dient ook te kijken naar werk dat door flexibele krachten wordt ingevuld (zoals een werknemer met een tijdelijk dienstverband, uitzendkrachten, oproepkrachten, ingehuurde zelfstandigen). In dat geval wordt er gelet op continuïteit van de arbeidsplaats en de belangen van de betrokken personeelsleden over en weer. De inspanningen die in een sociaal plan of anders zijn toegezegd, dient de werkgever eerst na te komen voor de ontslagaanvraag wordt ingediend om voldoende inspanningen te hebben verricht in het kader van herplaatsing.
Indien er geen vacatures zijn op de vestiging zelf (omdat er in de gehele organisatie wordt bezuinigd), dan dient de werkgever te onderzoeken of er vacatures zijn op andere vestigingen of bij andere werkgevers in de groep. Hoe langer het dienstverband des te meer mag er verwacht worden: HR 28 maart 1997, JAR 1997/90. Zijn er meer gegadigden voor een vacature onder de voor ontslag voorgedragen medewerkers, dan hoeft de werkgever niet de ontslagvolgorde aan te houden, als hij zijn voorkeur voor een kandidaat objectief kan uitleggen. Een werknemer met een arbeidshandicap dient wel de voorkeur te krijgen.
Bij de mogelijkheden om een werknemer te herplaatsen, die natuurlijk vooruit gekeken te worden. De tijd dat hierin vooruitgegeken wordt, is gelijk aan de duur van de opzegtermijn die er voor een werknemer geldt, oftewel één maand voor een medewerker die nog geen vijf jaar in dienst is en bijvoorbeeld vier maanden voor een medewerker die meer dan 15 jaar in dienst is.
Voor een werknemer met een arbeidshandicap (bijvoorbeeld iemand met een WAO/WIA-uitkering of voorziening gericht op de beperking om te werken) gelden vergaande eisen. De werkgever dient aannemelijk te maken dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, desnoods door scholing in te zetten en het werk op de werknemer binnen redelijke grenzen aan te passen. Passend is een functie die voor de betrokken werknemer, gelet op zijn mogelijkheden, aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten, doch ook past bij de arbeidsmogelijkheden door de handicap. Daartoe moet een overzicht verstrekt worden van de functies die hiervoor in aanmerking komen, alsmede wat het personeelsverloop in die functies zal worden.
Handelswijze na toestemming UWV
In geval van toestemming dient de werkgever er zelf voor te zorgen dat hij rechtsgeldig en aantoonbaar opzegt, welke opzegging de werknemer binnen de termijn van 4 weken dient te bereiken (artikel 7:671a lid 6 BW).
De werkgever kan maar één keer met de vergunning opzeggen, want na opzegging is deze verbruikt. Een tweede opzegging zou derhalve vernietigbaar moeten zijn, omdat de vergunning dan is gebruikt, ook niet als daarmee wordt beoogd om tegen een eerdere einddatum op te zeggen. Een tweede opzegging mag wel als binnen de termijn van 4 weken dat de beschikking geldt, de eerste opzegging is vernietigd (door een opzegverbod), wat zich niet snel zal voordoen omdat vernietiging thans eerst na een procedure bij de kantonrechter gaat plaatsvinden.
De vraag of de vernietigbare eerste opzegging binnen 4 weken gevolgd kan worden door een tweede opzegging (na herstel van de werknemer) zal vermoedelijk bevestigend beantwoord kunnen worden. Indien de kantonrechter de eerste opzegging vernietigd in de verzoekprocedure (dat is met terugwerkende kracht), dan zou daarmee de tweede opzegging rechtsgeldig worden. Advies is dus om alsnog op te zeggen voor de werkgever binnen 4 weken. De werkgever kan ook een hernieuwd verzoek indienen bij het UWV. Omdat hij toestemming van het UWV heeft, zal een opvolgend (tegen)verzoek in de procedure die de werknemer is gestart, vermoedelijk niet ontvankelijk zijn.
Opkomen tegen de beslissing van het UWV
Tegen de beslissing van het UWV zelf om de aanvraag niet in behandeling te nemen wegens onvolledigheid, staat geen hoger beroep open. Evenmin kan een werknemer of werkgever bezwaar aantekenen of anderszins het oordeel van het UWV aantasten, nu hoger beroep daartegen is uitgesloten. Zelfs als het UWV binnen een groepsaanvraag voor enkele medewerkers, die weinig verweer gevoerd hebben, toestemming verleent, terwijl later door ontvangst van een inhoudelijk verweer van andere werknemers geen toestemming wordt gegeven, zal het UWV de eerdere beschikkingen niet terugtrekken. Zelfs als een partij de post van het UWV niet heeft ontvangen en dus niet heeft kunnen reageren, is hoger beroep uitgesloten (het UWV is niet verplicht navraag te doen).
Na een afwijzing kan een werkgever die (nog) niet naar de kantonrechter wil een nieuwe aanvraag indienen, als er sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden. Nieuwe feiten en omstandigheden zijn evenmin vereist als het belang van de werkgever om opnieuw de zaak voor te leggen boven het belang van de werknemer gaat om niet opnieuw in een procedure te worden betrokken (bijvoorbeeld als de werknemer aantoonbaar heeft gelogen in de voorgaande procedure).
Is er sprake van een kennelijke misslag, dan kan herstel gevraagd wordt bij het UWV, dat wil zeggen een evidente onjuistheid waar beide partijen zich van bewust zouden moeten zijn (verkeerde naam, verkeerde datum, eindbeslissing die afwijkt van motivatie). Dat betekent dat de eerdere beschikking wordt hersteld en de evidente misslag daaraan wordt ontnomen. De belanghebbende kan het UWV om herstel vragen. De werkgever hoeft na herstel dat hij zelf heeft gevraagd, niet nogmaals op te zeggen nu enkel de oude reeds gebruikte beschikking is gewijzigd. De werknemer kan herstel vragen als de werkgever nog niet heeft opgezegd. Heeft de werkgever wel reeds opgezegd, dan kan herstel enkel nog als de werkgever er niet op mocht vertrouwen dat de beschikking juist en volledig was. Dat vertrouwen is niet aanwezig als het de werkgever kenbaar was of hij behoorde te weten dat een vergissing was gemaakt of zelfs opzettelijk de fout in de hand heeft gewerkt.
Op andere wijze opkomen tegen beschikkingen met een evidente misslag:
Wederindiensttredingsvoorwaarde
Op grond van artikel 7:681 lid c BW geldt dat een werkgever binnen 26 weken na opzegging (dus de opzegbrief) geen ander dezelfde werkzaamheden laat doen dan welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Van de werkgever wordt dan verwacht dat hij de voormalige werknemer eerst in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. De voorwaarde behoeft dus niet langer in de beschikking van het UWV te staan.
Dat verbod geldt voor:
Het verbod geldt niet voor:
Het aanbod dient te zien op “gebruikelijke voorwaarden”, wat betekent dat het salaris hoger of lager kan zijn, het om een tijdelijk dienstverband kan gaan als nieuwe werknemers gebruikelijk ook een tijdelijk dienstverband krijgen, vanaf de datum dat degene weer gaat werken.
Overtreedt de werkgever de voorwaarde, dan kan de werknemer het ontslag laten vernietigen of een billijke vergoeding vragen (artikel 7:681 lid 1 sub c BW). Daartoe wordt dan een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter, binnen twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde (artikel 7:686a lid 4 sub c). De maximale termijn is evenwel 8 maanden na de opzegging (2 maanden na de termijn van 26 weken). Vergelijk ook HR 10 augustus 1990, NJ 1991/229, HR 3 mei 1991, NJ 1991/705. Indien één werknemer op bovenstaande wijze is ingezet, dan kan door deze overtreding ook maar één ontslagen werknemer op nietigheid van het ontslag een beroep doen, namelijk eerst degene die als laatste voor ontslag is voorgedragen.
Het UWV wordt middels de formulieren waarmee ontslag wordt aangevraagd en waarmee verweer wordt gevoerd, geïnformeerd over het feit of zich opzegverboden voordoen. Indien zich een opzegverbod voordoet tijdens een bepaalde periode dat niet binnen 4 weken eindigt, dan zal het UWV normaal toestemming weigeren. De werkgever kan zich na die weigering tot de kantonrechter wenden en een verzoek indienen.
Komt het tot een opzegging met toestemming van het UWV ondanks dat er een opzegverbod geldt (bijvoorbeeld omdat het UWV niet is geïnformeerd), dan kan de werknemer het ontslag bij de kantonrechter laten vernietigen (artikel 7:681 lid 1 sub a BW). De werknemer kan in plaats van vernietiging, ook een billijke vergoeding vragen (artikel 7:681 lid 1 BW). In beide gevallen moet de werknemer een verzoekschrift indienen binnen de vervaltermijn van 2 maanden na het einde van het dienstverband (artikel 7:686a BW).
Er geldt een opzegverbod tijdens de volgende omstandigheden:
Er geldt ook een opzegverbod wegens de volgende omstandigheden:
Wanneer gelden de opzegverboden niet in geval van bedrijfseconomisch ontslag:
Voor alle volledigheid kan opgemerkt worden dat als zich geen bedrijfseconomische reden voordoen, zich andere omstandigheden kunnen voordoen waardoor het ontslagverbod niet geldt, zoals dringende redenen en niet meewerken aan re-integratie. De kantonrechter kan op andere gronden ook ontbinden, als de werkgever aannemelijk maakt dat het ontbindingsverzoek is ingegeven door een andere grond die geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte en zwangerschap.
Werknemer is het niet eens met ontslag
De werknemer kan de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen (artikel 7:682 lid 1 a BW). De werknemer kan ook om een billijke vergoeding vragen, maar om daarvoor in aanmerking te komen moet de werknemer wel aantonen dat er sprake is van ernstig verwijtbaarheid van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 b BW). Dat zal niet snel spelen, tenzij er sprake is van het verstrekken van valse feiten aan het UWV. Het verzoek tot herstel of een billijke vergoeding moet de werknemer binnen een vervaltermijn van twee maanden indienen (artikel 7:686a BW).
Werkgever is het niet eens met de afwijzing van het UWV
De werkgever kan na een afwijzing van de toestemming door het UWV, een verzoek tot ontbinding wegens economische gronden indienen bij de kantonrechter (artikel 7:671b lid 1 sub b BW). Zijn er nieuwe feiten of omstandigheden, of kan de werkgever aantonen dat de werknemer in de procedure heeft gelogen, dan behoort het (vermoedelijk) ook tot de mogelijkheden om opnieuw toestemming aan het UWV te vragen. Het ligt echter ook dan in de lijn de verwachtingen dat werkgevers zich dan tot de kantonrechter gaan wenden.
Toetsing van het ontslag
In de procedure bij het UWV dient de kantonrechter te beoordelen of de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Dat betekent derhalve dat de kantonrechter gebonden is aan dezelfde regels die het UWV toetst, waarbij naast de voorschriften in lid 3 sub a BW, ook de nadere voorschriften van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van belang zijn op grond van lid 5 (de ontslagregeling).
Hoger beroep
Tegen de beslissing van de kantonrechter kan een werkgever of werknemer in hoger beroep gaan bij het Hof en desgewenst daarna in cassatie bij de Hoge Raad. Het gevolg hiervan kan zijn dat het dienstverband alsnog hersteld moet worden, wanneer het Hof vaststelt dat niet aan de voorwaarden van artikel 7:669 lid 3 sub a BW is voldaan.
In reactie op het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter, zal een werkgever mogelijk voor zover vereist een ontbinding vragen en daarvoor aangeven dat er (inmiddels) andere redenen zijn om het dienstverband te laten eindigen. De werkgever beroept zich dan op één van de andere gronden van artikel 7:669 lid 3 BW. Het is echt nog afwachten wat hierin toegestaan wordt of mogelijk wordt, om te voorkomen dat na een lange tussenperiode alsnog herstel van het dienstverband moet volgen.
In geval van collectief ontslag gelden er nadere eisen wat betreft de melding aan het UWV en het raadplegen van de vakbonden.
Is er sprake van collectief ontslag?
Dat doet zich voor als er binnen 3 maanden binnen een werkgebied van een UWV-vestiging, 20 of meer werknemers ontslagen worden op bedrijfseconomische gronden.
Wanneer moet de melding plaatsvinden?
De melding is nodig zodra het voornemen bestaat om mensen op bovenstaande wijze te ontslaan, derhalve niet eerst na overeenstemming over de beëindigingsovereenkomst. Dat voornemen dient te zien op minimaal 20 ontslagen die binnen een periode van 3 maanden vallen. Na overgang van onderneming moet de verkrijger nog zelf een melding doorgeven, dus ook als de voorganger al melding had gedaan. Het is mogelijk een melding te doen die betrekking heeft op meerdere ontslagrondes in meerdere periodes van 3 maanden.
Melding
De melding aan de vakbond ziet op een vakbond die als belangenbehartiger bekend is en/of tenminste twee leden in de onderneming heeft, wat desnoods intern onderzocht wordt.
De melding betekent dat de vakbond en het UWV beide een brief krijgen met daarin het voornemen. De vakbond krijgt als bijlage de kopie van de brief aan het UWV en het UWV krijgt als bijlage de brieven aan de vakbonden.
In de brief staat de motivatie rond het ontslag, waarbij ook wordt ingegaan op de mogelijkheden om ontslagen te voorkomen of te verminderen en de mogelijkheden om de gevolgen te verzachten. Dat laatste kan bijvoorbeeld door een eventuele afvloeiingsregeling en door maatregelen gericht op herplaatsing of omscholing. De brief geeft ook aan wanneer en op welke wijze het ontslag zal verlopen. In de brief staat een toelichting op het aantal ontslagen per functie met de gegevens om de uitwisseling en afspiegeling na te lopen. Daartoe wordt doorgaans een personeelsoverzicht verstrekt met daarop alle werknemers, onderverdeeld per functie, met leeftijd, diensttijd, arbeidsomvang in uren. De brief geeft bovendien aan of er een ondernemingsraad is, alsmede of de raad om advies is gevraagd. Zie artikel 4 WMCO.
Na de melding dient de werkgever het UWV op de hoogte te houden van het raadplegen van de vakbond en ondernemingsraad.
Behandelen ontslagaanvragen na de melding en het raadplegen
Voor het indienen van de ontslagaanvragen, dient de melding plaats te vinden bij het UWV en de vakbond. Het UWV neemt de ontslagen bovendien pas in behandeling, na een verklaring van de werkgever dat raadpleging van de vakbond en (indien nodig) de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden. In de aanvraag van het ontslag dient derhalve schriftelijk verklaard te worden dat de vakbond en ondernemingsraad is geraadpleegd.
Raadplegen betekent dat de vakbond de kans heeft gekregen om in overleg haar standpunt duidelijk te maken. Gelijk met raadpleging staat de situatie dat de vakbond niet op een overleg komt en daartoe wel minimaal twee weken van te voren is uitgenodigd. Raadpleging van de ondernemingsraad betekent dat de raad advies heeft gegeven, dan wel dat de raad daarvan afziet of dat de raad een uiterste datum die ligt na een overlegvergadering aan zich voorbij laat gaan. In geval de ondernemingsraad negatief adviseert, moet de werkgever minimaal een maand wachten voordat deze de ontslagaanvraag indient.
Raadplegen kan in noodsituaties overgeslagen worden, wanneer de werkgever weet aan te tonen dat herplaatsing van werknemers en de overige werkgelegenheid in de onderneming daardoor te zeer in het gedrang komt. Bij de aanvraag moet gemotiveerd om ontheffing gevraagd worden dat snelheid geboden is om op korte termijn op de loonkosten te besparen. Mogelijk wordt in verband van dezelfde snelheid een verzoek ingediend om te kunnen volstaan met een minder vergaande overlegging van cijfers.
Vernietiging ontslag
Niet alleen het UWV zal toezien op naleving van voorgaande melding en raadpleging, ook een werknemer kan hierop een beroep doen. Is er namelijk in strijd gehandeld met de Wet Melding Collectief Ontslag, dan kan het ontslag na de toestemming van het UWV wegens overtreding van de WMCO vernietigd worden (artikel 7 lid 2 WMCO en artikel 7:681 lid 1 sub a BW). Het is zelfs mogelijk om de beëindigingsovereenkomst te vernietigen wanneer deze is gesloten in een situatie dat de WMCO niet is nagekomen. Een kantonrechter die een dergelijk bedrijfseconomisch verzoek krijgt, moet ook nagaan of de WMCO van toepassing is en of de melding en raadpleging heeft plaatsgevonden.
Indien zich een situatie voordoet waarbij het UWV om bedrijfseconomische redenen toestemming voor ontslag kan verlenen, dan kan onder bepaalde voorwaarden ook deeltijdontslag doorgevoerd worden. Dat wil zeggen dat toestemming wordt verleend om een werknemer volledig te ontslaan, terwijl de werkgever daarnaast aanbiedt om direct aansluitend een nieuwe dienstbetrekking voor minder uren aan te gaan met de werknemer. Dit wordt toegestaan als het volledige ontslag de bedrijfsvoering te zeer raakt en dat niet anders is op te lossen. Denk aan situaties dat de inzet van meerdere werknemers is vereist, wat niet meer opgevangen kan worden als iemand volledig wordt ontslagen.
Komt de werkgever de toezegging om na het UWV-ontslag direct een nieuw contract aan te bieden niet na, dan maakt deze niet nakoming door de werkgever de beschikking niet nietig. Dat verzuim kan wel op grond van onrechtmatige daad (of wanprestatie / goed werkgeverschap) afgedwongen worden, doch vermoedelijk is een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag het meest geëigend, wat binnen 6 maanden na de ontslagaanzegging moet plaatsvinden.
Een werknemer die in deeltijd wordt ontslagen, heeft aanspraak op een transitievergoeding naar rato. Dat geldt namelijk bij een verandering van de uren die noodzakelijk, structureel (blijvend) en substantieel (> 20 % van de uren) is. Een werknemer die bijvoorbeeld van 40 uur naar 24 uur gaat en daarmee het meerdere (16 uur) prijsgeeft, krijgt 16/40ste deel van de normale transitievergoeding (3.5.2.). Deze vergoeding wordt betaald als het ontslag via het UWV verloopt, maar is ook gepast als de uren met een vaststellingsovereenkomst teruggebracht worden.
Het naar rato toekennen van de transitievergoeding is ter compensatie van het (latere) verlies aan aanspraak op een transitievergoeding. Door deeltijdontslag of door structureel overeen te komen dat de medewerker minder werkt, krijgt hij als het later tot ontslag komt alleen een transitievergoeding over het mindere aan uren. De medewerker moet wel binnen 3 maanden een beroep doen op deze transitievergoeding. Van een werkgever mag verwacht worden dat hij de gevolgen voor de transitievergoeding uitlegt als hij met de werknemer het gesprek aangaat over het structureel en substantieel verminderen van de uren van het arbeidscontract.
Wijzigingsontslag via het UWV
Hierboven is uitgelegd dat een deeltijdontslag mogelijk is. Dat heeft tot resultaat dat de werknemer minder uren gaat werken, nu hij door het deeltijdontslag een deel van zijn arbeidsuren per week kwijtraakt. De arbeidsvoorwaarden worden naar evenredigheid aan de arbeidsuren aangepast in het nieuwe contract.
Naast het wijzigen van de arbeidsuren, kunnen er ook omstandigheden spelen die maken dat de werkgever wenst dat de werknemer deels in ander werk gaat werken. Veelal zal een werknemer aan een redelijk verzoek tot wijziging moeten meewerken (zie hierboven). Gaat een werknemer op een dergelijk voorstel niet in en wordt er dus geen overeenstemming bereikt, dan behoort onder omstandigheden het wijzigingsontslag tot de mogelijkheden. De werkgever vraagt dan toestemming voor het volledig ontslaan van een werknemer in een functie met bepaalde taken, waarbij de toezegging wordt gedaan om degene in andere taken terug in dienst te nemen. Een voorbeeld hiervan is een medewerker bij een woningbouwcoöperatie van een technische dienst, die na het ontslag een baan kreeg aangeboden zonder de beschikbaarheidsdiensten in zijn functie, die namelijk werden uitbesteed. De Hoge Raad heeft deze handelswijze gebillijkt in het Arrest Woonzorg HR 24 december 2010, JAR 2011/20.
Komt de werknemer na de verkregen toestemming van het UWV de toezegging tot het aanbieden van een ander contract niet na, dan maakt dat de beschikking niet nietig. Het ontslag is dus rechtsgeldig. In dat geval is het ontslag vermoedelijk kennelijk onredelijk, wat binnen 6 maanden na het gegeven ontslag ingeroepen kan worden.
De werknemer die op voorgaande wijze wordt ontslagen en een nieuw contract krijgt, kan ook op grond van kennelijk onredelijk ontslag laten toetsen of is voldaan aan de rechtsbescherming rond eenzijdige wijzigingen. Dat ziet dus op de bescherming tegen voorstellen van de werkgever waarop de werknemer in redelijkheid niet behoeft in te gaan (zie hierboven bij vragen A t/m C).
Deze informatie is voor cursisten die bij ons een opleiding arbeidsrecht volgen.
AN-i is volledig gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij verzorgen de website Arbeidsrechter.nl en onze specialisten procederen voor rechtbanken. Vanuit deze expertise bieden wij op meerdere niveaus opleidingen en cursusdagen aan. Van de beginnende personeelsmedewerker tot en met een gespecialiseerde advocaat volgen bij ons scholing.
Inmiddels_hebben wij voor vele opdrachtgevers opleidingen verzorgd:
Werkgevers: o.a. ING, KPN, CZ, GGD, IKEA, Keerpunt, LogicaCMG, Nationale Nederlanden, Parnassia, Rabobank, RIAGG, Sociale Verzekeringsbank en het UWV.
Advocatenkantoren: o.a. Boekel de Nerée, Van Diepen Van der Kroef, Labee, Boels Zanders, Cleerdin Hamer, Houthoff Buruma, Damsté, Schouten en Lagro.
Ons instituut is geregistreerd in het CRKBO en is bovendien geaccrediteerd door: MZ, RB, MfN (voorheen NMI), de Nederlandse Orde van advocaten en NIRPA.
